中国古代法制论考

秦汉简牍的出土，尤其近数十年经科学发掘出土的简册，为研究古代法制提供了丰富资料。20世纪70年代，湖北云梦县睡虎地秦墓出土的一批竹简，其中多是秦时的法制文献。笔者有幸随诸位历史学者、古文字家参与整理、注释。由此开始对古代法制的研究，开始对前人已辑录成册的秦汉简，如《睡虎地秦墓竹简》、《居延新简》、《敦煌汉简释文》，以及以后陆续出土的汉代简牍，如《使者和中（仲）所督察诏书四时月令五十条》、《尹湾汉墓简牍》、《张家山汉墓竹简》等资料，进行爬梳，将其中汉代的律、令、式等条文，一一考证，厘定性质。将散见于其中属于举、劾、案验文书和债务文书竹简考订成篇。扩展了对汉代律令、司法制度的了解。出土的这些简牍，大大增长了对秦汉法制的知识。并从中令人窥察到封建社会演进的陈迹。兹有两点认识，值得在此一述。第一点，中国古代的徒刑制度是随着社会政治、经济制度的变化，逐渐演进的。封建时代实行的有一定刑期的徒刑制度，是由奴隶时代将罪犯定为官奴隶，令其终身服役的刑罚制度逐渐演变而形成的。从云梦秦简中发现秦时的刑徒城旦舂、鬼薪、白粲、隶臣妾、司寇、斥候，都是因犯罪而定为终身服役的官奴隶，不经过赦、赎不得恢复为自由庶民。西汉文帝十三年（公元前167年）诏令，废除此种刑罚，规定出上述刑徒的刑期，所谓“有年而免”。此论纠正了东汉卫宏《汉旧仪》对秦刑徒身份的错误认识。汉文帝废除刑徒为官奴隶的刑罚，不仅是对刑罚制度的重大改革，同时也是中国历史上废除奴隶制度的重要举措。众所周知，奴隶制社会的奴隶，主要来源有三：战俘、罪犯和债务奴隶。汉文帝废除以罪犯为官奴隶的制度，自然具有瓦解奴隶制社会的重要意义（详见本书载文《秦律中“隶臣妾”问题的探讨》，《秦律中的刑徒及其刑期问题》）。第二点，从秦汉竹简得知，当时的统治者很重视法律的贯彻执行。那时已经制定出较完备的司法审判制度。云梦秦简中有一册署为《封诊式》的法律文书，详细规定了审案的基本原则，对于各类案件如何侦破、勘验、审讯都有具体规定，并列出相应的文书程式。汉初制定出了更完备的司法审判制度。《张家山汉墓竹简》中有题为《奏谳书》的案例汇编一册，其中秦汉时期的奏谳文书十五例，阐述录囚、乞鞫、复审、集议、侦缉典型案例五件。另外还有春秋时期的办案故事两则。收入这两则当时流传的故事，是为了提倡司法者办案应当实事求是，执法不阿。汉初，戎马倥偬，百废待兴。匆忙之中却急着颁行这样一册法制文献推行新的司法审判制度，足以说明当时的统治者对法制建设的重视。史学家班固曾说，春秋以降，“诸子百家，可观者九家而已，皆起于王道既微，诸侯力政，时君世主，好恶殊方，是以九家之（说）［术］蜂出并作，各引一端，崇其所善，以此驰说，取合诸侯。其言虽殊，辟犹水火，相灭而相生也，仁之与义，敬之与和，相反而皆相成也”。《汉书·艺文志》。此说符合历史实际。不仅先秦诸子百家如此，任何一个时代的社会意识形态的产生、发展及其相互关系也都是如此。法制、法学与其他各种社会学说一样，与其同一时代的社会诸意识形态的关系，也是互有影响，甚至是“相反而相成”的。在研究法制问题时不注意这种复杂的关联，就不可能正确揭示出古代法制的特点及其发展、变化的规律。基于这种认识，我很注意秦汉时期的法制与先秦时期诸子百家学说的关系。从古代法制文献中可以看出，制定于先秦时的法制，尤其颁行于秦、汉的律令、条文、篇章，都很有“法”的特性。“法”已有专门的术语、名词，即所谓“法言”、“法语”。这也就是说，法学已经成为独立的学科了。但在思想内容方面，这门初形成的学科，与先秦诸学说确有密切关系。诸子学说中，与法制、法学最密切的当数法、名、儒三家。法家主张法治，强调“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。主张强化君主专制，以严刑峻法治民。他们认为法作为治国工具，人的行为规范的总和，应该公正、公开、平等。《管子·禁藏》：“法者，天下之仪也，所以决疑而明是非也。”《管子·七法》：“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也，谓之法。”《韩非子·定法》：“法者，编著之图籍，设之于官府，而布之于百姓者也。”法家上述论点，于秦汉时代颁行的法制中基本得到印证。它为中国古代法制构筑了法理论基础。名学，又称辩学，随着先秦法家学说同时兴起的学问，专门研究概念、判断、推理和事物间相互联系的规则、规律的学科。先秦以后，秦汉时代制定的法律制度，使用的名词、术语，概念精当，论证命题的判断推理符合逻辑，法制条文和体例周密、协调，审判过程严谨有序。这些无不与名学的兴起有关。本书所载《论中国古代法学与名学的关系》，专门阐述了名学的主要范畴“类”、“故”、“譬”、“效”、“辩”及其基本论点“循名责实”、“参伍案验”、“微显阐幽”等，对于中国古代法制、法学有广泛而深入的影响。以名学为逻辑理论基础的古代法制、法学，有别于当时的政治学、哲学、伦理学，成为中华法系的显著特征。先秦诸子之中，儒学与中国古代法制的关系最为密切。如果说秦时的法制基本上是以法家思想为理论基础，汉以后逐渐由儒家学说所代替。西汉武帝时采纳董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议。这时兴起的儒家公羊学说成为了治国指导理论。史载：“景武之世，董仲舒治公羊春秋，始推阴阳，为儒者宗”，《汉书·五行志》。“于是上（武帝）尊公羊春秋；由是公羊大兴”。《汉书·儒林传》。经董仲舒等人发挥、宣扬的“春秋”之义，成为治世政治理论，在社会生活各方面（包括法制建设）受到重视。（一）重“三纲”，维护封建等级制度“三纲”，即“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”。早在战国时代就有此论。汉董仲舒对于确立“三纲”的神圣地位起了重要作用。他综合先秦儒、法、阴阳诸家理论对“三纲”问题作了全面论证，使之成为封建统治者调整社会关系的指导原则。汉以后历代法制明确规定破坏纲常伦理的行为为犯罪，甚至是重罪。法制是维护“三纲”的工具。（二）“大一统”，强调君主中央集权“大一统”是儒家一贯的政治主张。孔子说：“天无二日，民无二主。”孟子强调：“定于一。”荀子说：“隆一而治，二而乱，自古及今，未有二隆争重而能长久者。”公羊学因袭先秦儒家主张，进一步阐发“大一统”的微言大义，宣称“大一统”是一则永恒规律：“春秋大一统者，天地之常经，古今之通谊也。”《汉书·董仲舒传》。这就是说，实行君主中央集权专制合乎“天道”。“大一统”理论的主要内容有两点：一是实行君主中央集权制，所谓“诸侯皆系统于天子，不得自专”。同上。二是实行思想文化一统，所谓“六合同风，九州共贯”。《汉书·王吉传》。在公羊家看来，此二者是一国实行法治的基础，只有遵循此原则，才能“法度可明”、“统纪可一”。（三）尚法制，重视以律令治国经学家皮锡瑞说：“《春秋》近于法家。”他说的“近于法家”（清）皮锡瑞：《经学通论》卷四。表现在重视以法制建立、维护社会秩序的功效。尤其注意以法律维护以“三纲”为核心的封建社会的等级制度。西汉社会实际也证明公羊学派崇尚法制。汉武帝提倡公羊学，在政治上重用公羊派人物，如任公孙弘为丞相。公孙弘与董仲舒齐名。“治《春秋》不如仲舒，而希世用事，位至公卿”，封平津侯。汉代丞相封侯自此始。曾“招进张汤、赵禹之属，条定法令，作见知故纵，监临部主之法，缓深故之罪，急纵出之诛。其后奸猾巧法，转相比况，禁罔寝密。律令凡三百五十九章，大辟四百九十条，千百八十二事，死罪决事比万三千四百七十二事。文书盈于几阁，典者不能徧睹”。《汉书·刑法志》。《汉书》中的这段记载，足以说明公羊学派崇尚法制。（四）任权变，主张行权济事变司马迁强调学习《春秋》的重要性时说道：“为人臣者不可不知《春秋》，守经事而不知其宜，遭变事而不知其权。”《史记·太史公自序》。这就是说学习《春秋》，既可以通经，又能够懂权。无怪乎东汉经学家贾逵说：“公羊多任于权变。”《后汉书·贾逵传》。“经”，儒家经义，一般原则。“权”，原则的灵活运用。公羊学任权变，是说制定方针政策，或处理具体事情，可以根据不同情况采取不同措施，即便这些措施与儒家经义有所抵牾，也是允许的。董仲舒曾说：“《春秋》无通辞，从变而移。”《春秋繁露·竹林》。“《春秋》固有常义，又有应变。”《春秋繁露·精华》。“明乎经变之事，然后知轻重之分，可与适权矣。”《春秋繁露·玉英》注。司法审判实践常有依律断案，违背常理的事例。如何处理这类案例？依公羊学的“经权”主张，可不依法办案，而变通处理。所谓“阳为德，阴为刑，刑反德而顺于德，亦权之类也。”《春秋公羊传》桓公十一年。有学者认为：“后世刑书，有律有例，律以断法，例以准情。律一定，而例因时而变通。经犹之律，权犹之例也。”《春秋繁露·玉杯》注。以例变通律的规定，就是公羊学的经权理论在法制中的应用。在研究中国古代法律思想史时，应始终关注儒家上述基本原则与研究儒学与法制的关系时，还有一个问题当引起人们的注意，那就是儒者积极参与法制实践活动。一是参与释律，即对律文“缘饰以儒术”。汉王充说，董仲舒解律，“表《春秋》之意，稽合于律，无乖义者”。二是主张“引经决狱”（亦名“春秋决狱”、“经义决狱”）。所谓“引经决狱”，即要求审理案件时，以儒学经义作为分析案情、适用法律，以及定罪量刑的理论依据。简言之，即以儒说指导司法审判活动。经董仲舒等人倡导的这种审判案件的方式汉代颇为盛行。儒者的释律和引经决狱，对于中国传统法律“儒家化”产生过重要作用。以上所述可以说明，中国古代封建社会形成之初，就与先秦诸子中的法、名、儒学说有密切关系。研究法制史，务必正确揭示出其间的关系。如此方能展现中国古代法制的特征及其发展、演变过程。2012年8月10日

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