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依法治国与推进国家治理现代化

Rule of Law and the Modernization of Governance

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第一部分 依法治国与推进国家治理现代化
法治与国家治理现代化①本文发表于《中国法学》2014年第4期。
一 法治是国家治理现代化的基本表征
(一)现代法治为国家治理注入了良法的基本价值
(二)现代法治为国家治理提供了善治的创新机制
二 法治化是国家治理现代化的必由之路
(一)推进国家治理法治化的必然性与重要性
(二)国家治理法治化的基本面向
三 在国家治理现代化的进程中,加快推进法治现代化
(一)加快推进我国法治的转型升级
(二)加快构建中国特色社会主义法治体系
结  语
国家治理现代化基本问题研究
一 提出推进国家治理现代化的背景
二 提出推动国家治理现代化的意义
三 国家治理现代化的基本特征
四 国家治理现代化的制度模式选择
五 更新国家治理的基本理念
六 丰富国家治理的价值目标
七 把握国家治理的战略要点
八 协调好国家治理的衔接匹配
九 创新国家治理的方式方法
十 妥善处理国家治理的基本关系
依法治国与推进国家治理现代化
一 依法治国与推进国家治理现代化的关系
(一)依法治国与国家治理的含义
(二)依法治国与国家治理的关系
(三)推进国家治理现代化的核心是法治化
二 充分发挥依法治国对推进国家治理现代化的重要作用
(一)充分发挥宪法治国安邦总章程的功能推进国家治理现代化
(二)充分发挥法治的价值评判功能引领国家治理现代化
(三)充分发挥法治的规范功能推进国家治理现代化
(四)充分发挥法治的强制功能推进国家治理现代化
(五)充分发挥民主科学立法的功能推进国家治理现代化
(六)充分发挥执政党依宪依法执政的功能推进国家治理现代化
三 全面推进依法治国,加快建设法治中国
(一)强化法治权威和良法善治,推进国家治理法治化
(二)加强人民代表大会制度建设,推进国家治理民主化
(三)完善我国法律体系,为形成系统完备、科学规范、运行有效的国家制度体系提供法律制度支持
(四)加强宪法和法律实施,提高国家依法治理能力
(五)推行法治建设指标体系,提高国家依法治理效能
(六)在加快建设法治中国进程中推进国家治理现代化
努力推进国家治理体系和治理能力现代化
一 推进国家治理体系和治理能力现代化是社会主义现代化建设事业不断发展的客观需要
二 推进国家治理体系和治理能力现代化是全面实现社会主义现代化国家奋斗目标的重要保证
三 国家治理体系和治理能力现代化首先是国家治理体系和治理能力法治化
四 推进国家治理体系和治理能力现代化是建设社会主义现代化国家和社会主义法治国家的一项重大国家系统管理工程
五 努力推进国家治理体系和治理能力现代化需要进一步解放思想、全面推进改革进程
第二部分 全面推进依法治国
领导干部宪法意识影响因素测评——来自上海市805个调查样本的数据分析
一 问题的提出
二 理论与研究假设
(一)宪法认知
(二)宪法知识
(三)宪法评价
(四)权利意识
(五)权力观念
(六)宪法期待
(七)宪法信念
三 研究设计
(一)结构方程模型简介
(二)问卷设计与数据来源
(三)问卷信度和效度检验
(四)结构方程模型的拟合
(五)因素影响程度分析
四 思考与建议
(一)宣传宪法知识,树立领导干部公仆意识
(二)普及宪法价值,健全权力的监督和制约机制
(三)保障宪法实施,形成维护宪法的良好风气
完善行政立法中的公众参与机制
一 公众参与行政立法的法律依据和现状
二 公众参与行政立法效果不佳的问题根源
三 美国的经验
(一)美国确保了立法过程公开透明
(二)具有一套较为完备的公众参与行政立法的制度
(三)各类社会中介组织是行政立法中的一支重要力量
(四)功能健全的信息处理平台在行政立法中作用巨大
四 美国经验对中国的借鉴意义
(一)建立有效的制度和完备的程序
(二)加大信息化网络化建设力度
(三)进一步加强政府与公众的立法沟通
五 完善律师作为公众代表参加行政立法的途径
(一)完善律师参与立法的制度渠道
(二)强化律师在立法回应机制中的作用
(三)构建律师参与立法评议、评估制度
(四)推行律师担任法律顾问、法律助理制度
六 结语
行政执法之监督链条缺漏及其完善研究
一 现行行政执法监督的主要方式及其不足
(一)人大监督具有非个案性
(二)行政监督具有非制度性和非中立性
(三)审判监督具有滞后性与被动性
(四)舆论监督具有依附性
二 行政执法监督链条在整体上的缺漏
(一)以结果监督为主,欠缺对行政过程的监督
(二)监督方式有限,难以对行政执法过程形成完整的监督
(三)监督动力不足
(四)存在信息不对称的难题
三 一种完善思路:以行政执法的检察监督为突破口
(一)检察机关监督行政执法具有宪法基础
(二)全面理解检察机关的法律监督地位
社会救助法治化的逻辑起点
一 顶层设计模糊:影响社会救助法治化发展
(一)含混的救助体系
(二)缺失的基本制度
(三)低效的治理结构
二 规范顶层设计:以法治方式推进社会救助制度建设
(一)明确社会救助主体架构及发展方向
(二)创新治理体系:推动依法救助全面落实到位
浅析城市社区治理中的“群众参与”理论
一 “参与”的两种类型
二 参与民主的运行机制
(一)政治效能感
(二)参与“训练”
三 城市社区中的“群众参与”机制
(一)群众参与
(二)社区动员
中国环境法学研究的现状及评介——2000—2012年中国环境法学学术研究回顾及展望
一 2000年以来中国环境法学发展的新特点
(一)学科建设成绩显著,科研力量不断壮大
(二)学术研究与交流合作平台不断扩大
(三)研究成果丰硕,质量不断提高,绩效显著
(四)关注领域不断扩大,研究问题不断深入并紧密联系社会现实诉求
(五)研究方法不断创新,新观点迭出,环境法学理论基础日渐夯实
二 2000年以来中国环境法学研究存在的主要问题
三 有关中国环境法学研究未来可能走向的探讨
(一)制约中国未来环境法学研究的因素
(二)21世纪中国环境法学研究的未来走向
苏联检察机关垂直领导制建立史考略——兼谈对中国的启示
一 对列宁信件的进一步理解
二 垂直领导制在苏俄的建立
三 垂直领导制在苏联的建立
(一)苏联联邦制背景下列宁信件遭遇的新问题
(二)1924年苏联宪法下的检察体制
(三)苏联检察院的设立
(四)加盟共和国检察机关关于联邦宪法和法律的一般监督权的确立
(五)苏联检察系统垂直领导制的最终确立
四 对中国的启示
苏俄刑法知识中国化及其反思
一 苏俄刑法知识中国化的内容
二 苏俄刑法知识中国化的反思
加速转型期中国两类腐败犯罪的发展趋向与治理方略
一 腐败犯罪的两种基本类型与特殊发展动向
(一)犯罪学语境下腐败犯罪的类型划分
(二)加速转型期两类腐败犯罪的发展动向
二 加速转型期两类腐败犯罪不同动向的原因探析
(一)政府内部管理机制不断完善
(二)不同类型腐败犯罪交替发展的关联性变化
(三)经济体制和行政管理体制转轨脱节造成权力寻租空间过大
(四)信用约束机制缺失的制度诱因和行贿低成本的现实诱因
三 加速转型期中国不同类型腐败犯罪的治理对策
(一)转变政府职能,建立有限有效政府
(二)完善市场机制,降低市场主体违法边际受益、提高违法边际成本
(三)加大对行贿犯罪的惩治力度,提高行贿犯罪的犯罪成本
(四)建立完善的市场信用体系,提升个人信用道德水平
中国古代公案文学的现代法治价值及限度——《窦娥冤》、《包公案》与西方涉法文学差异检视
一 中国古代公案文学及文本分析
(一)《窦娥冤》与《包公案》
(二)文本的分析
二 中西方涉法文学之间的理念差异
(一)中西方涉法文学的不同认识论基础
(二)中西方法律文学作品的不同社会功用
三 中国古代公案文学的现代法律意义
大数据时代个人数据开发利用与人格权保护之衡平
一 个人数据是大数据时代的基本资源
二 行政机关和商业机构对个人数据的开发利用
(一)社会契约论与行政机关收集个人数据
(二)信息经济与商业机构收集个人数据
三 波斯纳(Posner)的隐私经济学理论
四 个人数据“二次利用”及其规制
五 个人数据资源开发利用与人格权保护之衡平
从网络安全服务看网络空间中的私权力
一 网络安全服务
(一)网络安全服务与互联网信息服务
(二)现实与规范之间
(三)网络安全服务背后的权力现象
二 网络空间的私权力
(一)失衡与权力
(二)从私权力主体到私权力
三 私权力与合法性
(一)合法性命题
(二)被损害的与被遗忘的
四 结论:私权力的规制路径
论个人信息的民法保护基础——兼议其双重利益属性
一 引言
二 认识基础:个人信息与个人信息价值——权利客体与对象之争辩
三 权利性质:精神、物质双重性质人格权——人身、财产二元标准之反思
(一)反思:“人身、财产”二元标准的内涵解读
(二)定性:个人信息权是兼具精神利益与物质利益双重性质的人格权
四 保护范围:一般个人信息与所有个人信息——框架性人格权之定位
中国互联网电视制造商间接侵权责任的主观构成要件研究
引  言
一 共同侵权理论作为互联网电视制造商侵权责任理论基础存在的问题
(一)共同侵权理论及其应用
(二)实践中的应然选择
(三)互联网电视制造商构成间接侵权的关键问题
二 互联网电视制造商“知道”侵权的认定问题
(一)何为“知道”侵权
(二)认定“知道”侵权的方式
三 互联网电视制造商负有“及时移除”侵权内容法律义务的原因分析
(一)过错角度分析
(二)控制力理论角度分析
四 结论
司法改革的“体制决定论”——从司法机关人财物省级统管切入
引  言
一 “体制决定论”的理论渊源
二 司法制度运转实效的离散性
三 人财物省级统管的目标与困境
信息社会中的法院变革
一 法院信息化建设
二 信息化背景下的司法公开
三 信息社会与新型司法知识生产
(一)审判权力独立运行
(二)司法公信获得提升
(三)教化公民司法理性
四 余论
我国法院考评制度的反思与前瞻
一 反思一:语词使用的混乱
二 反思二:绩效考评目标的定位
三 反思三:绩效考评主体的设置
四 反思四:绩效考评结果的使用
五 发展前瞻:理顺权力关系
法院人事制度改革的争点分析
一 法官遴选委员会的归属
二 法官岗位的特殊管理
三 法官员额的利益取舍
庭前会议制度的适用与建构——以京沪两地的庭前会议实践为视角
一 中国庭前会议制度适用现状
(一)庭前会议制度的雏形
(二)新刑诉法实施后京沪两地庭前会议制度的适用
二 域外庭前准备程序的对比借鉴
(一)以英美为代表的当事人主导型模式
(二)以法德为代表的法官主导型模式
(三)以日本为代表的混合型模式
三 庭前会议的功能解析
(一)庭前会议对程序问题的重点解决
(二)庭前会议对实体问题的选择性解决
四 庭前会议制度构建中的关键问题
(一)被告人参与权的保障
(二)庭前会议的主持者是否独立
(三)庭前会议的效力明确
刑事简易程序庭审机制实证研究
一 问题的提出及研究现状
二 刑事简易程序庭审的实证分析
(一)刑事简易程序庭审缺乏对认罪“事实证据”的有效审查机制
(二)刑事简易程序庭审未凸显出量刑的重要性
(三)刑事简易程序的审判组织有待完善、公诉机关案多人少的矛盾突出
三 刑事简易程序庭审“事实证据”审查机制
(一)简易程序庭审“事实证据”审查的核心——口供
(二)虚假口供的类型化及成因分析
(三)简易程序庭审“事实证据”审查机制
四 刑事简易程序庭审的重心——量刑裁判程序
轻微刑事案件快速办理的经验与启示——以北京地区诉讼实践为视角
一 北京探索轻微刑事案件快速办理机制概况
二 轻微刑事案件快速办理机制的现实效果
(一)整体提升了刑事案件的办案质效
(二)有力推进了宽严相济政策的实施
(三)有效拓展了轻刑犯刑罚执行空间
三 轻微刑事案件快速办理机制的启示意义
(一)确立公检法等办案部门整体推进的思路
(二)协调处理好程序的刚性与柔性的关系
(三)合理确定案件适用的条件和范围
(四)进一步简化诉讼程序和工作流程
(五)尊重和保障犯罪嫌疑人、被告人的程序选择权
(六)制定刑事速裁程序的专门证据制度
(七)进一步推进轻微刑事案件适用刑罚轻缓化
辩护律师侦查阶段调查取证及证据开示义务问题研究——基于新刑诉法实施后律师“调查取证难”问题的思考
一 引言
二 辩护律师在侦查阶段的调查取证问题
(一)实践状况
(二)操作中应注意的问题
(三)制度完善的对策建议
三 辩护律师对“三类证据”的开示问题
(一)实践中存在的问题
(二)操作中应注意的事项
(三)制度完善的对策建议
司法改革背景下的侦查讯问制度完善
一 刑诉法修改给中国侦查讯问制度带来的进步
二 现有规定的不足
三 刑讯:实践中的困境与出路
四 侦查讯问制度的完善:增权与控权
我国非法证据排除规则的改革路径
一 我国非法证据排除规则概况及实施效果
二 非法证据排除规则面临的难题剖析③
三 完善非法证据的范围和认定标准
(一)区分非法证据的类型以及相应的排除方式
(二)明确非法言词证据的认定标准
四 规范审判阶段对非法证据的排除程序
五 规范侦查取证的程序和证据要求
六 强调人民检察院对证据合法性的把关职责
七 保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权
结  语
法治中国背景下看守所立法的基本问题
一 立法背景简要回顾
二 起草看守所法的必要性
(一)法律保留原则与立法法的要求
(二)保持立法体系协调一致的要求
(三)落实尊重和保障人权原则、提升人权保障水平的重要支点
三 起草看守所法的基本思路
(一)与现行看守所条例等法律法规的关系
(二)起草主体
四 国际视野与中国问题
五 看守所法的主要框架
六 看守所的管理体制
中国司法鉴定机构行业协会管理体制的改革与完善
一 加强我国司法鉴定机构行业协会管理体制背景
二 中国司法鉴定机构行业协会管理体制存在的问题
三 中国司法鉴定机构行业协会管理体制的完善
结  论
商谈视野下的程序品格
一 平等
(一)诉审不平等的事实状态
(二)商谈程序对于诉审平等的要求
(三)解决问题的思路
二 自由
(一)独立
(二)开放
(三)宽容
三 理性
(一)商谈理性
(二)反思理性
四 自治
论虚假民事诉讼的本质与危害
一 何为虚假民事诉讼
二 虚假民事诉讼的外在特征
三 虚假民事诉讼对民事诉讼理论与实践的冲击
(一)虚假诉讼暴露了民事诉讼“纠纷识别”理论空白的事实
(二)虚假民事诉讼在实践中导致“程序失灵”
农村基层调解组织的救济困局与破解路径——土地征收视域下的研究
一 农村基层调解组织及其救济功能解读
二 土地征收中农村基层调解组织面临的救济困局
三 上述救济困局产生的主要原因
四 破解救济困局、实现农村基层调解组织救济功能的可能路径
反思“调解优先”——以调解案件执行难为视角
一 “调解优先”的理论争议与实践困境
(一)“调解优先”的理论争议
(二)“调解优先”的实践困境
二 “调解优先”难以贯彻的原因
三 完善“调解优先”
四 结语
中国与东盟“反恐”警务合作规范与模式
一 引言
二 中国与东盟“反恐”警务合作主要规范(文本)
(一)“反恐”警务合作规范(文本)类型
(二)“反恐”警务合作主要规范(文本):宣言、声明、备忘录和协议
(三)“反恐”警务合作临时规范(文本):《北京宣言》
三 中国与东盟“反恐”警务合作重要规范(文本)
(一)司法协助条约
(二)引渡条约
四 中国与东盟“反恐”警务合作基础规范(文本)
(一)联合国“反恐”公约的作用
(二)联合国“反恐”公约的参与
五 中国与东盟“反恐”警务合作模式
(一)“多边反恐模式”和“双边反恐模式”
(二)“紧密型反恐模式”和“松散型反恐模式”
(三)“打击跨国犯罪反恐模式”和“专项反恐模式”
(四)“行动反恐模式”和“言论反恐模式”
美国裁判说理之管窥与启示——从阅读费尔南德斯案的两份司法意见书来考察
一 案件的基本情况
二 文书受众的主次及其对说理的影响
三 裁判说理与事实无关?
四 判决理由的多重论证
五 附带意见中的不同论证角度与不同结论
六 美国裁判说理的主要特征及其缺陷
民法的承袭、移植与本土化
一 民法的承袭——无可回避的现实
二 民法的移植——身不由己的选择
三 民法的本土化——中间路线的妥协
结  语
专家对第三人责任论
一 引言:概念界定与案群区分
二 前提性问题:受害人救济的必要与专家个人负责
三 专家对第三人责任的规范模式:比较法与我国的选择
(一)比较法上的侵权责任模式和合同责任模式
(二)比较法上不同规范模式的分析
(三)我国的规范模式:解释论与立法论
四 专家对第三人责任的具体规则:若干特殊问题探讨
(一)第三人的范围界定
(二)专家免责声明的效力
(三)专家对第三人的作为义务产生原因
(四)专家对第三人责任的辅助性
“立法中心主义”的形成以及批判——以商事法的体系建构为例
导  论
一 “立法中心主义”的形成
(一)转型时期的“规范饥渴”
(二)“法典化”思维的影响
(三)管制主义观念的渗透
(四)学术研究的立法论导向
(五)司法的相对弱势
二 “立法中心主义”的批判
(一)商事立法脱离于商事实践
(二)内在体系和外在体系的冲突
(三)法院充当“立法者”
(四)基层法院僵化理解法律、妨碍商事交易发展
(五)商事创新受到抑制、违法活动野蛮生长
(六)法学研究欠缺活力
结  论
中国公司法定类型的改革:历史维度与现代思考
一 中国历史中的法定公司类型
(一)法定公司类型的历史延续阶段
(二)法定公司类型的中断及重启
二 被中断的公司形态的立法取舍
三 被中断的公司形态的学理判断
(一)债权人利益保护与公司类型的选择
(二)商业组织形态的多样化与公司类型的选择
四 保证有限公司:以股东有限责任为基础的公司法定类型改革
完善以信息披露为核心的非上市股份公司监管制度
一 信息披露是非上市股份公司监管制度的核心
二 信息披露的制度设计应考虑披露成本与场外市场的特点
三 非上市股份公司信息披露的价值选择平衡
(一)信息披露保障的是效率价值下投资者的知情权
(二)在投资者利益保护、成本与效率间寻求平衡点
(三)在设定最低披露义务之余给发行人充分的披露自治权
四 以交易市场公众性和投资者成熟度为基础的差异化安排
(一)以公众性和准入条件来划分
(二)以投资者成熟度和风险抵御能力来划分
(三)针对少数特定对象的非公开发行与交易
(四)非上市股份公司信息披露的有条件豁免
清算机构场外衍生品集中清算风险监管研究
一 清算机构成员资格
(一)清算机构成员的资本要求
(二)清算机构成员的头寸限额
(三)清算机构成员的风险管理能力
(四)清算机构成员参与违约管理的能力
二 清算机构的风险管理
(一)流动性风险
(二)投资风险
(三)新业务审核和业务暂停
(四)内部审计
(五)压力测试和违约管理测试
三 清算机构的违约管理
(一)保证金的设定和调整
(二)增加对违约基金的出资
四 上海清算所的场外金融衍生品集中清算风险监管
(一)清算会员资格
(二)风险管理
(三)违约管理
商事审判中对公平的裁量方法——以股东压制诉讼为例
一 问题的提出:股东压制与商事裁量方法的关联
(一)司法介入股东压制诉讼的障碍
(二)司法介入股东压制诉讼与裁量的必要性
(三)我国公司法为司法裁量提供了可能的制度基础
二 适用具体救济规则时的司法裁量方法
(一)通过对公司法解释的途径来进行裁量
(二)案例对裁量方法的说明:以股东知情权诉讼为例
(三)司法裁量应坚持主客观考察的统一
三 适用救济原则时的司法裁量方法
(一)法律原则与具体规则的关系
(二)克服法律原则适用不确定性的方法
(三)案例对裁判方法的说明:以增资扩股之诉为例
农地产权制度创新的困局与破解——兼论集体土地产权制度的去身份化
一 引言
二 农村土地产权制度创新的困局及其表现
(一)土地承包经营权长期性发展及其困局
(二)土地承包经营权产权权能的完善性发展及其困局
三 农村土地产权制度创新困局的原因分析
四 破解农村土地产权制度创新困局的关键:集体土地产权去身份化
构建中国低碳农业法思考——中西比较视角
一 引言
二 我国低碳农业法律现状
三 国际立法经验借鉴
(一)澳大利亚的低碳农业倡议法案
(二)德国的生态农业法
(三)美国的低碳农业立法
四 我国低碳农业立法初探
(一)法律框架结构设想
(二)立法原则
(三)法律要素
五 结语
不公平定价反垄断规制的核心问题——以高通案为视角
一 高通涉嫌滥用市场支配地位行为及法律责任
二 滥用行为的分类与规制不公平定价的法律依据
(一)剥削型与排他型滥用行为:分类与意义
(二)不公平定价反垄断规制的可行性与必要性
(三)我国《反垄断法》规制不公平定价不以排他型滥用为前提
三 不公平定价的评估方法
(一)资本收益率分析法
(二)销售利润率分析法
(三)价格比较法
(四)综合评估法
四 应对单独的不公平定价行为:何时启动反垄断规制?
(一)相关市场存在非暂时性高进入障碍
(二)经营者基于排他权或特殊权利取得超级支配地位
(三)相关市场缺乏行业监管机构或行业监管失灵
五 对不公平定价持宽容态度的片面性与局限性
六 结语
世界贸易组织中国稀土争端案败诉原因解析——以自然资源出口关税的例外性为视角
一 问题缘起
二 GATT第20条b项的涵义解释
三 争议措施的必要性
(一)由争议产品开采或生产引起的损害
(二)出口关税的设计和结构
(三)重大贡献
(四)是否存在替代措施
四 争议措施与GATT第20条序言的相符性
五 简单的结论
浅探罗马法与中世纪的诉权思想
引  言
一 公私法两分下的诉
二 罗马法的诉权思想和诉讼模式
三 中世纪的诉权思想
小  结
美国《统一商法典》第九编之动产担保协议研究
引  言
一 担保权附着的三要件
二 担保协议应当“充分描述”担保物
三 担保协议应当约定嗣后获得财产条款
四 担保协议通常不需要单独约定孳息条款,因为担保权依法自动附着于担保物的孳息
五 结语

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